欧亿官网:浅析新冠肺炎疫情背景下“假口罩”类行政处罚案件的法律适用问题

时间:2020-02-14 作者:欧亿平台-欧亿平台 热度:
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笔者按:新冠疫情爆发后,全国人民在党和国家的领导下积极筹措医疗物资,欧亿婚恋网站为抗疫战争的前线输送弹药,但在全民参战的紧要档口,有少数不法之徒利用疫情,通过生产、出售“假口罩”谋取暴利,大发国难财。为此,国家市场监管总局于2月7日发布《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》,意见指出,对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为,在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。该意见在很大程度上适应了疫情防控的需要,但并未解决市场监管部门在具体执法的过程中的法律适用问题。该问题的产生是因为当前的市场机关部门是机构改革的产物,其前身包括工商、食药、质监三大职能部门,在以往的行政执法中各司其职,互不干涉。在机构整合之后,相关职权归于一体,但其执法依据却并未发生变化,这就导致市场监管部门在执法过程中面临法律依据的选择困境,本文拟通过一则案例,对新冠肺炎疫情背景下“假口罩”类行政处罚案件的法律适用问题进行分析,为行政机关的执法提供参考。
 
案例简介:2020年1月22日,安徽省合肥市某药品连锁经销商A从其B处购进「飘安」牌一次性使用口罩1500袋,后经销商A在其门店对口罩进行了销售,现已全部售出。经与「飘安」牌口罩厂家核实,该厂从未生产品名为「一次性使用口罩」的产品,且经销商A所销售的「飘安」牌口罩的包装、多处细节也与正品不符,如仿品上载明的产品名称为「一次性使用口罩」,而正品的名称为「一次性使用医用口罩」(但产地、包装外观等均与正品一致,且在外包装适用范围处载明为「医用」),生产许可证编号处标明为「豫食药监械生产许XXX号」。另查明,「飘安」牌口罩属于注册商标。目前,供货商B已经受到属地市场监管部门的调查。本案的主要争议在对药品经销商A进行处理的法律适用问题。
 
提出问题:目前,针对销售者「售假」违法行为的法律主要包括《产品质量法》、《商标法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》,涉及医疗领域的还有《医疗器械监督管理条例》,依据目前的政府部门职能划分,上述法律的执法权均归于市场监督管理局,换言之,市场局在对销售者的违法行为进行监管时具有法律适用上的选择权。但也正因为这样,如何准确、明晰的适用法律,成为了摆在市场监督管理部门面前的一道难题。
 
分析问题:笔者以为,法律适用应当以事实为基础,依据案例,经销商A销售假冒口罩的事实明确,关键在于如何对该事实进行定性,在具体定性方面有以下思路:
 
一、经销商A「售假」行为违反《产品质量法》
 
(1)依据《产品质量法》第三十条、第三十一条的规定,生产者不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址,生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。第53条规定,伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,欧亿代理是骗子吗?并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。第55条规定,「销售者」销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或者减轻处罚。由上述规定可知,销售者销售伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的产品的行为违反了《产品质量法》的规定,依法可以对销售者处以责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款的行政处罚。
 
(2)依据《产品质量法》第49条规定,生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品,下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。但使用该条规定,需要对于产品进行检验,明确涉案口罩是否属于「不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品」。
 
(3)有观点认为,依据《产品质量法》第39条规定,销售者销售产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品。本案中,销售者销售「假冒」口罩的行为属于「以假充真」,可以以此作为处罚依据。但是依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定,刑法第一百四十条规定的“以假充真”,是指以「不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为」,这一定义与「以假冒商品冒充正品」的通常理解并不一致,同时,结合《产品质量法》第39条的全文理解,笔者认为,《产品质量法》第39条规定的「以假充真」并不是指以假冒商品冒充正品,而是指以「不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为」。
 
二、经销商A「售假」行为违反《商标法》
 
依据《商标法》第五十七条,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。第六十条规定,有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。
 
该条文首先明确了侵犯注册商标专用权是一种侵权行为,商标注册人可以选择救济渠道,既可以通过民事诉讼,也可以请求工商行政管理部门处理。本案中,经销商A销售侵犯注册商标专用权的商品的事实明确,鉴于经销商A的供货商系合法企业,且经销商A能够说明,并无明确证据能够证实经销商A明知所购买的口罩系侵犯注册商标专用权的商品的事实,市场监管部门有权对其处以责令停止销售的行政措施。
 
三、经销商A「售假」行为违反《消费者权益保护法》
 
《消费者权益保护法》第五十六条规定,经营者有下列情形之一,除承担相应的民事责任外,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:(一)提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的;(二)在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(四)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址,篡改生产日期,欧亿婚恋伪造或者冒用认证标志等质量标志的;(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;(六)对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的;(七)拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的;(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;(九)侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的;(十)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。经营者有前款规定情形的,除依照法律、法规规定予以处罚外,处罚机关应当记入信用档案,向社会公布。
 
同时依据《侵害消费者权益行为处罚办法》(国家工商行政管理总局令第73号)的第五条的规定经营者提供商品或者服务不得有下列行为:(三)销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品;(四)销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品;(五)销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权;(六)销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品;第十四条经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一,其他法律、法规有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚。
 
经检索,对于(三)销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品、(四)销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品的情形,在《产品质量法》中已有规定;对于(五)销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权,在《商标法》中已有规定。
 
而对于销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品,在《反不正当竞争法》中亦有涉及,《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(部门规章)第九条规定,销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的,比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。第七条规定,经营者有本规定第二条所列行为的,县级以上工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》(1993年版)第二十一条第二款的规定对其进行处罚。
 
问题在于《反不正当竞争法》经过修订,原第二十一条已被删除,新法中关于使用冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的违法行为的规定有二,包括第六条和第十八条(第六条规定,经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。第十八条规定,经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照),但相应的规章却未做修改。这就导致依据规章按图索骥却无法找到相应的罚则,针对该法的适用问题存在以下争议:
 
一种观点认为,在《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》仍然有效的情况下,考虑到《侵害消费者权益行为处罚办法》与《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的制定机关均为原国家工商行政管理总局,且《反不正当竞争法》中也明确规定了其适用范围为经营者,已经包含了销售者,故应当认为《反不正当竞争法》已经对“(六)销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品”作出了规定,不应按照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚;另一种观点则认为,鉴于原《反不正当竞争法》已经修订,在缺乏罚则的情况下,事实上对涉案企业已经无法按照该法予以处理,故应当视为「其他法律法规没有没有规定」的情形。
 
笔者赞同第二种观点,这是因为《反不正当竞争法》本身对于销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品这一行为并没有规定,且《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》属于部门规章,而不是《侵害消费者权益行为处罚办法》中所指的“法律法规”,同时,因《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》没有及时进行修改,其规定在事实上已经没有可以适用的罚则了。故笔者认为,在符合法律规定的情况下,针对此种情况,可以按照《消法》来进行处理。
 
(四)经销商A「售假」行为违反《反不正当竞争法》
 
依据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条的规定,销售者只有在明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的情况下才有承担行政责任的可能。因本案中,现有证据不足以证实经销商A明知其所销售的产品系仿冒「飘安」牌口罩特有的名称、包装、装潢的商品,故缺乏适用法律的事实前提。 进一步思考,如有证据证明经销商A明知或者应当知道其所销售的产品系仿冒「飘安」牌口罩特有的名称、包装、装潢的商品,在此种情况下,如何适用罚则也存在一定问题,尚需制定机关予以解决。
 
(五)经销商A「售假」行为违反《医疗器械监督管理条例》
 
能否适用《医疗器械监督管理条例》的主要问题在于解决涉案口罩的定性问题,即涉案口罩是否属于法规规定的医疗器械。
 
一种观点认为,涉案口罩属于医疗器械。理由如下:1月31日,国家卫健委发布的《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》,推荐使用的口罩共4种,分别是:一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95\N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩。同时,强调“棉纱口罩、海绵口罩和活性炭口罩对预防病毒感染无保护作用”。2003年非典时期,国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定,自2003年5月15日起,将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。需注意的是,该规定与“两高”《办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《疫情解释》)同日施行。目前,《医疗器械分类目录》中涉及防护口罩类的医疗器械主要有以下二类:
 
本案中,涉案口罩上外包装上明确标明适用范围为「医用」,且在生产许可证编号处使用了典型的医疗器械生产许可编号「豫食药监械生产许号」(依据《医疗器械经营监督管理办法》第六十四条,《医疗器械经营许可证》编号的编排方式为:食药监械经营许XXXXXXXX号)虽然涉案口罩外包装上写明产品为「一次性使用口罩」,未标明「医用」,但其在适用范围上却注明了「医用」,而且其包装、性状完全符合《医疗器械目录》中关于外科口罩的定义。
 
其次,被涉案口罩假冒的「飘安」牌口罩就属于河南省合法注册的医疗器械。
 
此外,《刑法》生产、销售不符合标准的医用器材罪是指生产不符合人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的行为。
 
再次,考虑到疫情期间公众响应国家卫健委发布的《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》购买口罩的客观情况,可以认定无论是销售者还是消费者均应知道其出售、购买的产品系一次性使用医用口罩。
 
值得注意的是,四川省市场监督管理局最新发布的《关于防控新冠病毒疫情特别时期的市场监管执法法律适用的指导意见》中对生产销售口罩涉嫌违法的法律适用问题作出了规定,指出「非医用口罩在销售过程中冒充医用口罩、宣称有防治功能或有其他虚假宣传行为,依照《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》或《广告法》的相关规定择重处罚」,这一规定似乎认为假冒「医用」口罩的「非医用口罩」不属于医疗器械,应当适用《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》或《广告法》,而不应适用《医疗器械监督管理条例》。
 
经过笔者检索发现,在疫情期间,各地的市场监管部门处理类似案件时多有适用《医疗器械监督管理条例》,如安徽省合肥市市场局对当事人销售无合格证明文件的“飘安”牌口罩的行为,依据《医疗器械监督管理条例》相关规定,对当事人作出处货值金额十倍罚款的行政处罚决定。类似的行政处罚显然认为「假口罩」属于医疗器械,这与四川省市场监督管理局的文件似乎存在矛盾,笔者认为,对于这一法律适用问题急需总局会同司法部门予以明确。
 
综合上述五个思路,在对于经销商销售「假口罩」的违法行为进行处罚时,可以结合实际情况,依据《产品质量法》《消费者权益保护法》《医疗器械监督管理条例》《商标法》《反不正当竞争法》《广告法》中相适应的条款进行处罚,如存在同一行为违反两个以上不同内容法律规范或者一个法律规范两条以上不同内容法律条款的情形,应按照较重的规定予以处罚。                                            
 
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